深圳房地产律师案例评析之二：商品房预售预约合同纠纷案

深圳房地产律师案例评析之二

◎深圳市某丰房地产开发有限公司与蔡某商品房预售预约合同纠纷案

2010年1月12日，蔡某与某丰房地产开发有限公司签订《某大厦贵宾卡申办协议》，约定：蔡某自愿申办某大厦贵宾卡，为购买某大厦某号房时使用，使用该卡购买的房屋按建筑面积每平方米4908元，优惠1万元整并在此基础上享受9.9折优惠，蔡某所购房屋经优惠后总价款为354954元。在本协议签订当日，蔡某须向某丰公司支付贵宾卡申办费5万元，作为双方当事人订立商品房买卖合同的担保，某丰公司取得商品房预售许可证后，蔡某支付的申办费转为购房款。蔡某在某丰公司取得商品预售许可证并自某丰公司通知一个月内没有前来办理购房手续，该卡自动失效，申办费不退还。双方还约定，在申办此卡后10个工作日内某丰公司可以无息全额退还申办费，如果蔡某超出10个工作日未提出异议，该申办费将自动转为购房款。

合同签订的当日，某丰公司收取蔡某的申办费5万元。后蔡某认为某丰公司未取得商品房预售许可证而以收取申办费的名义收取购房款的行为，违反了法律规定，损害了其合法权益，遂向法院提起诉讼。

争议焦点：未取得商品房预售许可证的商品房预售预约合同是否有效

裁判结果：

一审法院认为：《某大厦贵宾卡申办协议》虽是双方当事人自愿签订的，但某丰公司至起诉前尚未取得大厦的预售许可证，而以为蔡某申办大厦贵宾卡的方式来提前销售房屋，收取购房款，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，《某大厦贵宾卡申办协议》无效。

二审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案协议虽然对所购商品房价款、座落位置、面积等进行了约定，但对付款的时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定。因此，该《协议》不具备商品房买卖合同的基本特征，，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。此外，签订预约合同并不以开发商取得商品房预售许可证为前提条件，《协议》并不存在无效的理由。据此，二审法院认定《协议》有效。

深圳房地产律师评析：

判断本案的《协议》是否属于商品房预售合同还是预约合同，关键在于该《协议》的主要内容是否构成了预售合同或预约合同的要件及其发挥的作用。

本案中《协议》仅约定了商品房的坐落、总面积及总价款，缺少预售合同其他主要条款如付款期限、方式、产权转移的方式等等的内容，因此，该《协议》不具备预售合同所应具备的基本内容。此外，该《协议》亦明确了，签订合同之时，蔡某向某丰公司支付贵宾卡申办费5万元，是作为订立商品房买卖合同的担保，也就是说，该协议的作用和目的是为了保证双方当事人将来能够订立商品房预售合同，其标的应为将来订立特定合同的行为，符合预约合同的性质和特征，因此，该《协议》的性质应认定主为预约合同，且《协议》双方均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，《协议》不违反法律和社会公共利益。一审法院认定为预售合同，并据此适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，认定该《协议》无效，确属不当；二审认定〈协议〉为有效的预约合同正确。

值得提醒的是，本案蔡某支付的5万元贵宾卡申办费，并不能因〈协议〉为预约合同而认定该申办费为定金。根据〈商品房销售管理办法〉第二十二条 “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”的规定，某丰公司应当返还蔡某所交的5万元申办费。【深圳房地产律师案例评析之二】